Адаптация и иные исключения из прав правообладателя на компьютерную программу в России и зарубежных странах

Автор: Полякова Татьяна Анатольевна, заслуженный юрист Российской Федерации, действительный государственный советник юстиции Российской Федерации 3 класса, и.о. заведующего сектором информационного права и международной информационной безопасности Института государства и права Российской академии наук, профессор кафедры информационного права, информатики и математики Всероссийского государственного университета юстиции (РПА Минюста России), доктор юридических наук.

Предметом исследования выступают исключения и ограничения из прав правообладателя на компьютерную программу, в частности право законного пользователя на адаптацию, создание копий, изучение, исследование и испытание программы, а также ее декомпиляцию. В фокусе авторского внимания находятся также проблемные вопросы, связанные с разграничением адаптации и других видов изменений в компьютерную программу. Автор выделил особенности адаптации, присущие данному институту в большинстве стран. Сделан вывод о том, что определяющим признаком адаптации является цель и результат вносимых изменений.

Ключевые слова: компьютерная программа, адаптация, резервная копия, способность к взаимодействию, декомпиляция

The subject of this research is the exceptions and limitations applicable to computer programs, in particular, the right of lawful user to adapt, make copies, observe, study, test and decompile the program. Attention is focused on the problematic moments associated with the division of adaptation and other types of software change. The author highlighted the specifics of adaptation inherent in the majority of the countries. It is concluded that the determinant of adaptation is the goal and results of the changes.

Key words: computer program, adaptation, backup copy, interoperability, decompilation

Тема правовой охраны компьютерных программ не теряет актуальности в связи со стремительным развитием информационных технологий и связанным с этим увеличением количества новых товаров и услуг. Многие вопросы защиты прав на компьютерные программы освещены в научных исследованиях, однако некоторые носят узкоспециализированный характер, а часть исследований из-за постоянного обновления изучаемой сферы быстро устаревает.

Трансграничный характер создания и распространения компьютерных программ, растущий интерес к международному сотрудничеству в сфере их защиты, а также популярность сравнительно-правового метода породили заинтересованность в выявлении общих признаков и индивидуальных особенностей, присущих институту охраны компьютерных программ в различных странах. Такое исследование имеет большое значение не только для концептуального осмысления, развития теоретических подходов, но и для поиска новых возможностей совершенствования и приоритетных направлений развития института охраны компьютерных программ в России. Вместе с тем отечественные исследования не содержат комплексного анализа данного института в зарубежных странах, а чаще ограничиваются изучением законодательства одного отдельного государства или нескольких стран, как правило государств СНГ, США, Японии и реже Великобритании.

Важным аспектом изучения исключительных прав на компьютерные программы является рассмотрение специальных ограничений таких прав, устанавливаемых законодателем. За счет установления исключений из общих прав правообладателя достигается «требуемый баланс между интересами правообладателя и общества» [1]. В связи с этим автор предлагает изучить особенности правовой охраны компьютерных программ с учетом как международных актов, так и национального законодательства в сфере авторского права, рассмотрев исключения и ограничения из прав правообладателя на компьютерную программу.

Ограничения и исключения из прав правообладателя

Наличие международных соглашений (в первую очередь, Бернской конвенции по охране литературных и художественных произведений 1886 г.), к которым присоединилось большинство государств, позволяет нивелировать основные различия в подходах стран англосаксонской правовой системы и континентальной правовой традиции в сфере авторского права и обеспечивает возможность провести сравнительный анализ регулирования правоотношений, связанных с предоставлением охраны компьютерным программам.

Базовый принцип охраны компьютерных программ (как исходного текста, так и объектного кода) в качестве литературных произведений закреплен в следующих актах:

• Соглашении по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности 1994 г. (ТРИПС);
• Договоре ВОИС об авторском праве 1996 г., принятом в развитие Бернской конвенции.

Особого внимания заслуживают акты регионального значения, в частности Директива № 2009/24/ЕС Европейского парламента и Совета Европейского Союза «О правовой охране компьютерных программ» (далее – Директива ЕС), принятая с целью унификации и гармонизации охраны компьютерных программ на территории Европейского союза. Данный акт предусматривает охрану исключительных прав при совершении следующих действий: воспроизведении (т.е. загрузке, отображении на экране, запуске, передаче или хранении компьютерной программы), переводе, адаптации, настройке и любых иных изменениях компьютерной программы, распространении в любой форме среди неопределенного круга лиц. Что касается ограничений и исключений из прав правообладателя на компьютерную программу, имеющих факультативный характер по сравнению с охраной авторских прав, то они сжато сформулированы в ст. ст. 5 и 6 Директивы ЕС.

Больший интерес представляет национальное законодательство, которое быстрее адаптируется к экономическим и технологическим изменениям. Согласно данным Всемирной организации интеллектуальной собственности (далее – ВОИС) в течение десяти лет (в период с 2006 по 2016 гг.) в общей сложности 94 государства – члена ВОИС приняли или внесли изменения в законодательство в области авторского права, из них 76 государств установили положения об исключениях и ограничениях, касающихся компьютерных программ [2]. Подходы к закреплению во внутреннем законодательстве случаев, когда пользователь без разрешения правообладателя вправе совершить действия, «нарушающие» охрану компьютерной программы, очень разнообразны.

Например, Закон Лаоса об интеллектуальной собственности ограничивается правом пользователя на воспроизведение компьютерной программы и устанавливает, что оно допустимо, если «такое воспроизведение происходит в ходе обычной работы компьютерной программы, при условии что использование компьютерной программы соответствует требованиям, установленным правообладателем» [3].

Совсем иначе выглядит регулирование данного вопроса в праве Таиланда. В ст. 35 Закона об авторском праве содержится объемный перечень исключений, применимых к охране компьютерных программ. Объединяющим признаком при оценке правомерности действий законного пользователя является отсутствие у него цели по извлечению прибыли. При этом можно выделить как широко распространенные формулировки исключений, так и особенные, характерные для законодательства этой страны. К первым можно отнести право пользователя изучать и исследовать компьютерную программу; изготавливать разумное количество копий с целью предотвратить случаи, когда экземпляр программы будет утрачен или станет непригоден для дальнейшего использования; адаптировать программу для обеспечения ее функционирования. Ко второй группе отнесем следующие: комментирование, критика или иное представление программы при условии упоминания ее автора; освещение новостей в СМИ при условии упоминания автора; воспроизведение, адаптация, предъявление в качестве доказательства или демонстрация в целях судебного или административного разбирательства, производимого уполномоченными должностными лицами, или для сообщения результатов такого разбирательства; использование компьютерной программы для вопросов и ответов на экзамене; изготовление копий компьютерной программы в архивных целях или для исследований в общественных интересах.

Анализ Директивы ЕС, а также законодательства стран — членов ВОИС позволяет сформулировать следующий обобщенный перечень действий пользователя и условий их правомерности:

• воспроизведение, внесение изменений и исправление ошибок компьютерной программы для ее корректного функционирования на техническом средстве пользователя;
• изготовление архивной и резервной копий программы во избежание ситуаций, когда оригинальный экземпляр будет утерян, уничтожен или станет непригодным для использования;
• изучение, исследование и испытание функционирования программы для определения идей и принципов, лежащих в ее основе;
• декомпиляция программы для достижения способности к взаимодействию с другими разрабатываемыми программами.

Несмотря на то, что это наиболее часто встречающиеся исключения, было бы ошибочным утверждать, что все они непременно в неизменном виде включаются в законодательные акты [4]. Это подтверждается примерами, приведенными выше. Кроме того, их формулировки и объем разнятся от страны к стране. Рассмотрим каждый из этих аспектов отдельно, определив общую тенденцию, закрепленную во внутреннем законодательстве, и выявив особенности.

1. Адаптация компьютерной программы

При проведении сравнительного анализа законодательства различных стран исследователь всегда сталкивается с расхождениями в терминологии.

В законодательстве и юридической литературе для обозначения внесения изменений в программу используется несколько понятий: адаптация, модификация, переработка. В России понятие адаптации закреплено в пп. 9 п. 2 ст. 1270 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) и подразумевает внесение изменений, осуществляемых исключительно в целях функционирования программы для ЭВМ на конкретных технических средствах пользователя или под управлением конкретных программ пользователя. Такой подход к пониманию адаптации компьютерной программы (за исключением некоторых деталей) закрепляется в законодательстве большинства зарубежных стран. Однако можно столкнуться с особенностями, которые затрудняют сравнение института. Например, понятие адаптации в Великобритании имеет более широкое значение, чем в России, т.к. оно включает «настройку, или измененную версию программы, или ее перевод» [5]. При этом переводом является не только преобразование исходного текста в объектный код и наоборот, но и «перевод программы на другой язык программирования или код». В России же перевод программы с одного языка на другой отнесены к переработке (модификации) программы. Более того, в отечественной научной литературе отмечается, что под «модификацией следует понимать не только внесение изменений в исходный и/или объектный код, но также любые иные изменения, в том числе те, которые ведут как к изменению функционала или устранению технических средств защиты, так и к изменению интерфейса программного обеспечения» [6]. Поэтому подход Великобритании является исключением из общего правила в понимании содержания понятия «адаптация».

На основе анализа законодательства государств, включивших право пользователя на адаптацию, можно выделить основные критерии, отличающие адаптацию от других видов изменений:

1.1. Результат изменений при адаптации — корректное функционирование программы.

При оценке правомерности производимых изменений, в частности адаптации, не имеет значения форма кода (исходный, объектный или исполняемый код), в которую внесены такие изменения. Косвенное подтверждение данного тезиса содержится в Директиве ЕС, закрепившей, что «несанкционированные воспроизведение, перевод, адаптация или преобразование формы кода, в котором экземпляр компьютерной программы стал доступен, являются нарушением исключительных прав автора» [7]. Это уточнение принципиально, так как современные технологии позволяют вносить изменения в компьютерную программу различными способами в любую форму кода программы. Следовательно, аргументы законного пользователя о том, что защите от изменений подлежит только исходный код, несостоятельны. К сожалению, в российском праве подобная формулировка отсутствует. Данный недочет усложняет в некоторых случаях защиту исключительных прав. Однако в юридической литературе обоснована позиция, согласно которой за основу определения изменений в компьютерную программу следует брать «внесение изменений как в исходный код/текст, так и в исполняемый/объектный код» [8]. Полагаем, что со временем она найдет отражение и в отечественном законодательстве.

Главное отличие адаптации от других действий по изменению  компьютерной программы проявляется «в сути и цели внесенных в программу изменений» [9]. Фактором, определяющим правомерность действий пользователя при адаптации, является то, что целью и результатом изменений станет корректное функционирование компьютерной программы на техническом средстве пользователя, а не создание новой программы в результате таких изменений или «устранение технических средств, препятствующих использованию программы неуправомоченными лицами» [10].

Например, в Новой Зеландии пользователь не нарушает авторских прав на компьютерную программу при ее копировании или адаптации, если это необходимо для «правомерного использования программы (например, для исправления ошибки)» [11]. При этом очевидно, что характеристики корректного, правомерного функционирования программы могут быть определены только правообладателем. В частности, закон Австралии устанавливает, что адаптация осуществляется в целях исправления ошибки, препятствующей работе программы в соответствии с «замыслом автора или в соответствии с любыми спецификациями или другой документацией, прилагаемой к оригинальному экземпляру программы» [12].

При этом надо помнить, что устранение технических средств защиты программного обеспечения является модификацией программного обеспечения, а «использование модифицированного программного обеспечения в отсутствие письменного договора с правообладателем, которым передается право на такое использование объекта интеллектуальной собственности, как его модификация, само по себе является нарушением авторских прав» [13].

Следовательно, правообладатель является в своем роде уникальным экспертом в вопросе квалификации изменений в компьютерную программу, и его мнение должно быть определяющим в этом вопросе [14].

1.2. Результат изменений программы достигается на конкретном компьютере пользователя.

Адаптация программы с целью использовать ее на нескольких технических устройствах пользователя выходит за пределы правомерных изменений и нарушает исключительные права правообладателя. Приведем несколько примеров закрепления данного критерия в законодательстве. Согласно Закону Республики Корея правообладатель, защищая целостность содержания, формы и названия программы, не вправе возражать против внесения изменений в программу, при условии что они выполняются для «использования программы на конкретном компьютере пользователя» [15]. Схожее положение установлено в ст. 20 Закона Японии: автор не может ссылаться на неприкосновенность программы в случаях, когда необходимы изменения для нормального «функционирования компьютерной программы, которое без таких изменений было бы недостижимо на конкретном компьютере» [16].

К сожалению, в российском законодательстве отсутствует подобное уточнение, что приводит к спорам о несанкционированном копировании программы законным пользователем. Правообладателям приходится полагаться на программные способы защиты, которые обеспечивают привязку программы к техническому средству пользователя с определенными параметрами, а затем доказывать в суде неправомерную адаптацию в случае «обхода» пользователем системы аппаратной защиты [17].

2. Изготовление копии программы

Значительное число государств предусмотрели в законодательстве положения о праве пользователя изготавливать копию компьютерной программы для архивных или резервных целей. Способов закрепления данных целей может быть несколько.

Реже дается содержательное описание цели использования копии программы. Этот подход реализован в п. 1 ст. 1280 ГК РФ, определившей резервную цель как замену «правомерно приобретенного экземпляра в случаях, когда такой экземпляр утерян, уничтожен или стал непригоден для использования» [18]. В законе Афганистана изготовление единственной копии разрешено «для архивных целей и документирования [хранения документов] или для замены правомерно приобретенной компьютерной программы в случаях, когда такая компьютерная программа уничтожена, утеряна или стала непригодна для использования» [19].

Чаще всего в законе лишь указывается вид копии, например архивная копия (archive copy) или резервная копия (backup copy), без деталей ее дальнейшего использования. Например, в законе Швейцарии указано, что «лицо, правомерно использующее программное обеспечение, вправе изготовить одну резервную копию; это право не может быть ограничено договором» [20]. Закон Германии гласит, что создание резервной копии лицом, правомерно использующим компьютерную программу, «не может быть запрещено договором, если это необходимо для обеспечения использования компьютерной программы в будущем» [21].

Что касается количества таких копий, то, как правило, законодатель ограничивается тем, что применяет слово «копия» в единственном числе, как это сделано в российском законодательстве. Соответственно, из грамматического толкования закона очевидно, что изготовление нескольких копий уже будет нарушением. Однако некоторые государства прямо указывают, что изготовление копий возможно лишь в одном экземпляре. Причина кроется скорее не в лингвистических особенностях языка, на котором написан закон, т.к. данные страны относятся к различным языковым группам, а в стремлении внести правовую определенность. Примеры такого подхода можно найти как в приведенных выше выдержках из законов Швейцарии, Афганистана, так и в законодательстве Туниса [22] и Сербии [23], установивших возможность без разрешения автора и без выплаты дополнительного вознаграждения изготовить и поместить на материальный носитель «резервную копию программы в единственном экземпляре».

Очевидно, что при изготовлении резервной копии намерение пользователя заключается в том, чтобы обезопасить себя от непредвиденных случаев утраты программы в будущем. Такая копия программы может храниться до тех пор, пока пользователь не утратил право на владение оригинальным экземпляром программы. От этих случаев следует отличать создание краткосрочных записей программы, которые носят временный или случайный характер и могут быть вызваны особенностями технологического процесса. Например, разд. 17 Кодекса США содержит положение о том, что создание копии программы не является нарушением, если «такая копия создана в силу активации технического средства, на котором уже установлена программа; для целей обслуживания или ремонта самого технического средства». При этом такая копия программы «не используется никаким другим образом и уничтожается сразу после завершения технического обслуживания или ремонта технического средства».

Таким образом, общим подходом для законодательства различных стран является закрепление следующих условий:

• изготовление копии может осуществляться только с целью ее дальнейшего использования законным владельцем оригинального экземпляра или от его имени и по поручению;
• копия программы может быть изготовлена для архивных целей или в качестве резервной копии;
• положение о праве на изготовление копии не распространяется на те случаи, когда владение оригинальным экземпляром программы являлось неправомерным. Если владение программы перестало быть правомерным, то копия программы должна быть уничтожена.

3. Изучение, исследование и испытание функционирования

Во многих государствах законному пользователю компьютерной программы предоставляется право без согласия правообладателя изучать, исследовать или испытывать функционирование данной программы в целях определения идей и принципов, лежащих в основе любого из ее элементов. При этом пользователь может выполнять любые действия по загрузке, выводу на экран, запуску, передаче или сохранению программы. Такое положение закреплено как в ст. 1280 ГК РФ, так и в соответствующих нормативных актах Германии [24], Великобритании [25], Дании [26], Швеции [27], Новой Зеландии [28], Чехии [29], Сингапура [30] и т.д.

Следует отметить, что отличия в формулировках, закрепляющих право пользователя, столь незначительны, что не влияют на содержание. Выявить какие-либо особенности, дополнительные условия для изучения, исследования или испытания функционирования программы не удалось.

Лицо, обладающее правом использования компьютерной программы, не может быть ограничено положениями договора в осуществлении необходимых действий по исследованию, изучению или испытанию функционирования программы при условии, что такие действия не нарушают авторские права на программу.

4. Декомпиляция

Право пользователя осуществить декомпиляцию кода компьютерной программы также часто закреплено в законодательстве о защите авторских прав. Рассмотрим понятия «декомпиляция» (decompilation) и «способность к взаимодействию» (interoperability).

В п. 3 ст. 1280 ГК РФ под декомпиляцией подразумевается преобразование объектного кода в исходный текст. Сходное определение содержится и в законе Казахстана: «декомпилирование программы для ЭВМ — технический прием, включающий преобразование объектного кода в исходный текст в целях изучения структуры и кодирования программы для ЭВМ» [31]. В Южной Корее термин «декомпиляция» [32] означает воспроизведение или преобразование кода компьютерной программы с целью получения информации, необходимой для совместимости независимо созданных компьютерных программ с другими компьютерными программами. Закон Сингапура применяет данный термин к компьютерной программе, выраженной на языке низкого уровня, и подразумевает «преобразование компьютерной программы в версию, выраженную на языке высокого уровня» [33]. Аналогичный подход используется и в Великобритании [34]. Наконец, статут Швейцарии использует понятие «декодирование» (decoding), а не «декомпиляция» и поясняет, что «любое лицо, правомерно использующее программное обеспечение, может получить самостоятельно или с привлечением третьего лица необходимую информацию об интерфейсах путем расшифровки кода программы с помощью независимо разработанных программ» [35]. 

Государства [36], включившие в законодательство право пользователя на декомпиляцию и обеспечение способности программы к взаимодействию, выделяют следующие аспекты:

• декомпиляция компьютерной программы может выполняться законным пользователем или третьим лицом, действующим по его поручению, без согласия правообладателя и без выплаты дополнительного вознаграждения;
• целью декомпиляции является достижение независимо разработанной (разрабатываемой) компьютерной программой способности к взаимодействию [37] с декомпилируемой программой или другими компьютерными программами, которые могут взаимодействовать с декомпилируемой программой. Под способностью к взаимодействию следует понимать способность частей программы совместно функционировать, обмениваться информацией и совместно использовать передаваемую информацию [38];
• пользователь вправе воспроизвести и преобразовать (например, перевести на язык более высокого уровня) объектный код, однако лишь в той части исходной программы, которая необходима для достижения независимо разрабатываемой программой способности к взаимодействию;
• правомерный пользователь или лицо, действующее по его указанию, не могли получить из других источников информацию, необходимую для достижения способности программы к взаимодействию;
• полученная информация может использоваться только для разработки, сопровождения и применения совместимых компьютерных программ. Запрещено использовать информацию, полученную в результате декомпилирования, для разработки, производства, сбыта компьютерной программы, в значительной степени схожей по своему выражению с декомпилируемой программой, или для любых других действий, нарушающих авторские права;
• запрещено передавать полученную информацию третьим лицам, за исключением случаев, когда это необходимо для взаимодействия независимо созданной программы.

Любые договорные условия, которые ограничивают право законного пользователя осуществлять декомпиляцию программы, являются недействительными. Однако и действия пользователя не должны противоречить нормальному использованию программы и необоснованно ущемлять законные интересы правообладателя.

Основные выводы

Рассмотрев международные акты, а также внутреннее законодательство государств — членов ВОИС, надо отметить, что в национальном праве присутствуют многочисленные и достаточно разнообразные положения об исключениях и ограничениях прав правообладателя. В настоящее время гармонизация данных отношений ограничивается пределами Европейского союза и соответствующими директивами ЕС. К ключевым исключениям и ограничениям относят право законного пользователя на адаптацию, копирование (архивное и резервное), изучение, исследование и тестирование компьютерной программы, а также ее декомпиляцию.

Принципиальные различия в закреплении исключений и ограничений в законодательстве обнаружены при анализе права на адаптацию; формулировки по иным ограничениям включаются в национальные акты с незначительными изменениями, а иногда полностью совпадают. Для корректного проведения сравнительного анализа и при отличии адаптации от других процессов по внесению изменений в программу следует ориентироваться не на понятие, закрепленное в законе, не на форму кода, в которую вносятся изменения, а только на цель и результат вносимых в программу изменений. Целью является корректное функционирование компьютерной программы на конкретном техническом средстве пользователя.

Примечания: