Понятие публичного договора, в известной степени, это более сегмент научного изучения, нежели правоприменения. В самом общем смысле под публичным договором понимается известное всем словосочетание «договор публичной оферты», хотя публичный договор, как таковой – понятие намного более широкое.
Экономически слабая сторона
В законодательстве СССР определения публичного договора не содержалось, хотя понятие «публичная оферта» широко рассматривалось в теории гражданского права. В известной степени это было обусловлено тем, что понятие «экономически слабая сторона» не было свойственно социалистической экономической системе.
То есть между теорией и практикой имелись некоторые расхождения, поскольку публичная оферта признавалась и изучалась, в то время как публичный договор, по сути, игнорировался гражданским законодательством.
Итак, приступая к рассмотрению вопросов, связанных с публичным договором, прежде всего следует остановиться на понятии «публичная оферта».
Под публичной офертой понимается предложение субъекта предпринимательской деятельности, направленное неопределенному кругу лиц. Упрощенно говоря, субъект предпринимательской деятельности предлагает продать свой товар или услугу любому, кто пожелает этот товар или услугу приобрести.
При этом теория гражданского права рассматривает того, кто принял условия публичной оферты, в качестве экономически слабой стороны. Опять-таки, как и многое в положениях гражданского права, этот термин не следует понимать буквально, потому что имеется в виду не собственно экономическая ущемленность потребителя товара или услуги, а его договорная ограниченность.
Говоря о договорной ограниченности, следует обратиться к понятию договора присоединения, поскольку на практике договор на основе публичной оферты всегда становится договором присоединения, поскольку потребитель товара или услуги, принимая оферту, принимает и условия офертанта (присоединяется к условиям).
То есть он приобретает товар или услугу на условиях оферты – за установленную офертантом цену, в установленные им же сроки, по установленному им же маршруту, с установленным им гарантийным сроком и т.д.
Именно в этом и проявляется договорная ограниченность – покупатель или заказчик либо принимает условия офертанта, либо отказывается от договора. Так, покупатель, не согласный с предложенной ценой в магазине, идет искать другой магазин, то есть другую оферту с более подходящей ему ценой.
Договорная ограниченность одной из сторон публичного договора не могла не стать предметом государственного регулирования. Именно с целью защиты потребителей, как сторон публичного договора, был принят Закон «О защите прав потребителей».
Более того, часть 2 ст. 426 ГК РФ содержит в себе следующую нотификацию «В публичном договоре цена товаров, работ или услуг должна быть одинаковой для потребителей соответствующей категории. Иные условия публичного договора не могут устанавливаться исходя из преимуществ отдельных потребителей или оказания им предпочтения, за исключением случаев, если законом или иными правовыми актами допускается предоставление льгот отдельным категориям потребителей».
Публичный договор и его особенности
Итак, публичный договор по своей правовой сути – это договор, заключенный на основании публичной оферты и на условиях присоединения. Теория права выделяет три признака, характеризующих публичный договор, а именно:
- отсутствие признака свободного выбора контрагента у офертанта. Это означает, что офертант обязан принять любого потребителя, пожелавшего приобрести товар или услугу;
- отсутствие признака свободного волеизъявления. Это примерно то, о чем мы говорили выше. Принимая условия офертанта, потребитель лишен возможности влиять на условия договора. Он либо присоединяется к условиям, либо ищет другого офертанта;
- отсутствие признака взаимной договоренности. Офертант обязан продавать товар или услугу на общих основаниях для всех потребителей (за исключением случаев, когда речь идет о льготных категориях потребителей).
В некоторых источниках выделяется также и право потребителя обратиться в суд с исками о понуждении офертанта к заключению договора или о разрешении спора о конкретных условиях договора без получения на то согласия офертанта.
С нашей точки зрения этот последний признак сложно отнести к юридическим признакам публичного договора. Это, скорее, последствия деятельности офертанта.
К внешним, то есть к формальным признакам публичного договора следует отнести его устную форму. То есть, вступая в правоотношения с офертантом потребитель не заключает письменного договора. Доказательством вступления в договорные правоотношения будет служить любой документ, подтверждающий либо факт полной или частичной оплаты товара или услуги, либо факт заказа товара или услуги.
Предмет публичного договора
Выше мы уже говорили о том, что понятие публичного договора в большей степени является областью теории права, а не его практики. Поясним эту мысль. Итак, в основе любого договора лежит его предмет, то есть то, вокруг чего, собственно, закручивается договор и в целом правоотношение.
Если обратиться к ст. 426 ГК РФ, то мы увидим, что она не дает определения предмета публичного договора. Речь в статье идет о продаже товаров, выполнении работ и оказании услуг без их спецификации.
Как мы видим, речь идет не о предмете, вокруг которого «закручено» правоотношение, а о действиях, известных со времен Римского права – dare, facere, praestere (продажа, исполнение, предоставление) и в этом мы видим большую законодательную лакуну.
Если говорить о действиях по продаже, то договор поставки – тоже продажа, но это не публичный договор. Если говорить о договоре с риэлтерской компанией, то это оказание услуг, но это не публичный договор.
То есть ст. 426 ГК РФ называет в качестве индивидуальных особенностей публичного договора действия, которые присущи любому иному виду договора.
С нашей точки зрения, предмет публичного договора должен определяться не действиями офертанта, а публичностью договора, наличием публичного интереса больших общественных групп и публично-правового регулирования.